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          隱私與競爭:此事怎兩全?

          陳永偉2022-11-14 18:30

          陳永偉/文

          9月20日,歐洲法院的顧問阿薩納西斯·蘭托斯(AthanasiosRantos)向法院提交了一份令臉書非常憂慮的法律意見。意見中指出,當反壟斷監管機構調查一家公司涉嫌濫用市場支配地位時,也應該考慮其他規則,例如歐盟《通用數據保護條例》(GDPR)。

          雖然這份法律意見的陳述看起來并沒有什么特別之處,但它卻可能會對臉書正在和德國反壟斷監管機構聯邦卡特爾局(FederalCartelOffice,簡稱FCO)進行的反壟斷訴訟產生關鍵性的影響。而如果FCO最終勝訴,就可能產生蝴蝶效應:這個判決將成為一個先例,為各國監管機構處理隱私、個人信息和競爭的交叉問題樹立一個榜樣。大型科技公司在遭遇同樣的問題時,則會更加頭疼。

          2019年2月,FCO對臉書提出了批評,稱其在未經用戶同意的情況下收集和利用了第三方行為信息,并通過上述非法行為以及通過在定向廣告中使用這些數據提高市場進入壁壘,獲得了“相對于競爭對手的競爭優勢”。據此,FCO要求臉書停止在德國境內的數據收集行為,并命令其在12個月內改革其數據和cookie政策,以符合《通用數據保護條例》(GeneralDataProtectionRegulation,簡稱GDPR)的相關規定。

          我們知道,臉書營收的98%都來自廣告。為什么客戶肯把錢投給臉書呢?原因就是臉書的廣告投放精準。臉書為什么能做到這一切呢?就是因為它搜集了大量用戶的個人數據。很顯然,如果按照FCO的要求,停止搜集用戶信息,就意味著自己在德國的財路要被全面切斷。不僅如此,如果其他國家(尤其是歐盟內部的國家)爭相效仿,那么它的商業模式就會陷入崩潰。面對這種事關公司生死存亡的問題,臉書當然不會這么容易屈服。其拒絕服從的理由看起來也很有道理:FCO是管反壟斷問題的,而關于個人數據、隱私保護等問題不歸其管??吹侥槙环芙?,FCO就把臉書告上了法院。

          起初,這個案件在地方法院審理時,法官的意見似乎是有利于臉書的。他宣布暫停了FCO要求臉書開展的數據改革,并對反壟斷機構介入處理個人數據和隱私問題的合法性表示了懷疑。但FCO對法官的這個意見并不認同,在其看來,違規搜集用戶的個人信息、侵犯其個人隱私應當被視為是損害消費者利益的一種形式,而這種損害本來就是應該受到德國的競爭法規制的。就這樣,雙方將這個官司繼續打到了最高院。

          2020年6月23日,德國最高院裁定,FCO關于Facebook濫用市場支配地位非法收集用戶數據的指控成立,并且FCO有權限制其在德國境內的數據收集行為。

          這一下,官司在德國境內打到了頭。但臉書還是不服軟,于是就向歐洲法院提出了申訴,要求歐洲法院能夠推翻德國最高院做出的裁決。很顯然,即使是對于歐洲法院,如何處理這樣的案件也是一個新問題。于是,法院就邀請了蘭托斯等顧問提交了自己的意見,作為最后判決的參考。而現在蘭托斯給出的意見對于臉書來說是相當不利的,因此如果不出意外,那么臉書最終輸掉這場訴訟應該是意料之中的事情。如果是這樣,那么在接下來的一段時間內,更多的大型科技公司可能會面臨類似的同時涉及競爭和隱私問題的案件。

          隱私如何成為了一個競爭問題

          從起源上看,隱私和競爭(或者反壟斷)是兩個完全不同的問題。

          關于隱私的討論,是從保護個人權利的角度展開的。路易斯·布蘭代斯(LouisD.Brandeis)和塞繆爾·沃倫(SamuelD.Warren)合著的《隱私權》是從法律角度探討隱私問題的開山之作。在該書中,他們將隱私保護的作用定義為是為了在“日漸緊張且復雜”的生活中,讓人們“適時地遠離世事紛擾”。當然,在此后的一百多年里,隱私和隱私保護被賦予了很多新的內涵,但從總體上來講,它依然是被作為一個個人權利問題來進行探討的。而競爭和反壟斷從一開始就是在市場或者社會層面上討論問題,它關心的是壟斷企業的行為是不是損害了競爭、經濟效率或者社會福利。

          在很長時間內,對這兩個問題的探討都是沿著各自的軌跡演進的,而在實踐當中,涉及這兩個問題的執法通常也歸屬于不同的部門。然而,隨著數字經濟的發展,尤其是大型平臺企業的興起,這兩個問題似乎正越來越變得交織而不可分割。

          究其根本原因,這是由數字經濟時代的生產和競爭方式變革所引起的。和傳統經濟不同,在數字經濟環境下,數據成為了一種關鍵的生產資源。擁有更多、質量更好數據的企業經??梢栽诟偁幹腥〉酶嗟膬瀯?。但是,個人數據先天就是和隱私捆綁在一起的,企業要搜集數據,就很難避免觸及用戶的隱私,而各種基于用戶數據提供的產品(如定向推送、定向廣告、關系鏈推送、關系鏈廣告等),更是難免給用戶造成各種紛擾。正是在這樣的背景下,隱私和競爭這兩個不同源頭的問題就交織在了一起。

          從現在已經發生的案例中,我們可以看到,同時涉及隱私問題和競爭問題的案件大致上可以分為三個類別:

          第一類是搜集數據、侵犯用戶隱私的行為被直接視為了壟斷企業濫用其市場支配地位的一種形式。例如在FCO和臉書的爭議中,就部分涉及了這一問題。

          第二類是壟斷企業在搜集用戶信息方面要比對手企業更有優勢,從而對用戶隱私的侵犯直接構成了其維護和鞏固本身市場地位的一種手段。從本質上講,這種類型的案例其實就是現在熱議的數據壟斷問題的一個變體。

          第三類是所謂的隱私規則問題。在前面兩類案例中,獲取用戶個人信息、侵犯其隱私通常是壟斷企業“作惡”的一種形態,但在第三類案件中,涉案的企業卻是以維護用戶隱私的形象出現的。例如,《堡壘之夜》開發商EpicGames和蘋果公司的訴訟中,蘋果就將維護用戶的隱私作為了拒絕開放其生態的一個理由;而不久前臉書和蘋果之間圍繞蘋果隱私政策調整而產生的一場爭議,其導火索也是所謂的維護用戶隱私。相比于前兩類案例,這一類案例更有挑戰性。在這類案例中,維護隱私和維護競爭似乎成了兩個彼此矛盾的目標,因而要如何對這兩個目標進行權衡也就更有藝術性了。

          下面,我們逐一對以上三類問題進行分析。

          作為消費者福利的隱私侵犯

          先看第一類問題,即壟斷者利用其市場支配地位直接侵犯用戶隱私的情況。從表現上看,這種行為的形式其實是隨著時間有所變動的。前幾年,大數據技術剛剛興起,人們對于隱私的重視相對不足。在那個時代,那些大型科技企業的經營者們幾乎不諱言自己會大規模搜集用戶的各種數據和信息。例如,扎克伯格曾公開向人們宣布“隱私時代已經過去”,而谷歌的前CEO埃里克·施密特(EricSchmidt)也曾經說過:“如果你有什么東西你不想讓任何人知道,也許你一開始就不應該這么做!”不過,隨著人們隱私意識的覺醒,這種公然的大規模數據搜集開始被越來越多的人詬病。在這種情況下,各大平臺在搜集數據時就采用了一種“通知-同意”(notice-and-consent)模式,即用戶在使用服務時,平臺會通知用戶,服務過程中可能對其信息進行搜集。從形式上看,這種信息搜集方式表現為了用戶和平臺之間的一個合同:用戶允許平臺的信息搜集,以此來換取平臺的服務。不過,在實際當中,如果用戶不選擇同意搜集信息,就可能會面臨無法享受服務的情況。因此,在很多專家看來,這個事實上帶有強制性質的合同其實就是平臺憑借自己的支配地位對用戶利益進行的侵害。

          在傳統的反壟斷分析中,衡量消費者或者社會福利的最重要指標就是價格。但在數字經濟條件下,互聯網平臺通常會采用“免費”模式來提供服務。用戶在同意平臺搜集其數據之后,就可以免費使用服務,而平臺則會將這些數據在廣告等其他領域來實現變現。在這樣的情況下,如何將隱私引入到傳統的反壟斷分析當中呢?

          現在的一種分析思路是引入非價格競爭的框架。這是可以在傳統的經濟理論中找到依據的。例如,在壟斷競爭理論中,就強調企業之間的競爭并不只限于價格維度,質量等商品和服務的性質也可以成為競爭的手段?;谶@個觀點,一些反壟斷學者提出了一套非價格競爭理論。根據這套理論,壟斷對于消費者福利的影響不僅會表現在索取更高的價格,還可能表現在改變某些商品的屬性,例如降低產品的質量?;谠摾碚?,在評估福利損害的時候,就可以采用質量降低等指標。一些專家認為,這個思路也可以用來評估隱私問題。因為平臺對于用戶隱私的侵犯,其實在某種程度上也可以視為是服務質量的降低。

          應該說,這種思路確實是有一定啟發性的。不過,它在應用中依然存在著兩個難點。

          第一個難點是,隱私作為服務的質量究竟應該采用什么標準來度量。不同于價格,個人數據或者隱私并沒有一個很好的度量指標。比如,在現實中,有的問卷調查會搜集很多的數據,但這些數據其實并不會涉及隱私;而有些調查雖然問題很少,但涉及的敏感問題卻很多。從這個角度看,我們并不能從搜集的數據到底有多少來衡量平臺到底侵犯了多少隱私,而要將其折算為消費者福利的下降,則更為困難了。

          第二個難點是,在現實中用戶信息的被搜集程度和平臺的服務質量之間通常存在著一定的關聯性。一般來說,平臺搜集的信息越多,平臺對用戶的畫像就越精準,因而其提供的服務也就更有針對性。從這個角度看,用戶雖然在個人信息和隱私這個維度上承受了質量的降低,但卻可能在另外一個維度上享受了更高的質量。如何將這些不同維度的質量變化進行合理的比較,是一個有待解決的問題。

          如果以上兩個問題不加以解決,那么就很難從效率的角度去真正評價隱私侵害這種潛在濫用的行為,這就使得所謂的“合理性原則”分析很難再使用。

          作為數據封鎖的隱私侵犯

          再看第二類問題,即將隱私的侵犯作為是數據封鎖(foreclosure)的一種手段。這種觀點認為,侵犯隱私的競爭危害并不在于其本身,而是來源于不同企業之間侵犯能力的不對等——占有支配地位的大企業擁有更多的能力來搜集用戶數據、侵犯用戶隱私,而作為其競爭對手的小企業在這方面的能力卻要弱很多,這就使得大企業可以應用更多的數據。從而在競爭中比小企業更加游刃有余。

          這類觀點最早見于谷歌對網絡廣告公司Doubleclick的收購。在聯邦貿易委員會(FederalTradeCommission,簡稱FTC)對這次收購進行審查時,時任委員帕梅拉·瓊斯·哈伯(PamelaJonesHarbour)撰寫了一份“異議”。哈伯指出,谷歌和Doubleclick在網絡廣告領域具有潛在的競爭,這兩家企業都具有大量的用戶數據以及很強的數據搜集能力,而谷歌在數據分析方面的能力還非常突出,因此這個收購一旦完成,谷歌通過搜集、分析數據所建立起來的優勢將是競爭對手所無法企及的。言下之意,谷歌可以通過并購挖掘出更多用戶的私人信息和隱私(畢竟并購可以大幅增加數據維度和觀測量,而這兩者對于數據挖掘是非常有用的),而其他企業則不能,所以這可能對競爭格局造成破壞。

          這種觀點本質上其實是傳統反壟斷理論中封鎖效應的一種闡發。在反壟斷理論中,封鎖效應指的是占有市場支配地位的企業通過占據某些開展業務所需要的投入品(例如某些關鍵生產要素、某些生產渠道)來對對手進行限制。而在上述的觀點中,就是將這一理論中的關鍵投入品替換成了數據。

          不過,這種簡單的替換依然留存著兩個問題:

          第一個問題是,數據究竟是否是可以產生封鎖效應的關鍵投入品。和一般的物品不同,數據在生產上是有非排他性的。盡管在市場上占有支配地位的企業通常在搜集和處理數據方面有更強的力量,但這并本身并不會直接影響其對手企業搜集數據并進行分析。因此,直接用封鎖理論來套用這一情形,似乎仍有可以商榷之處。

          第二個問題是和隱私直接相關的。如前所述,對于用戶而言,更多的個人數據搜集其實相當于產品質量的下降,因而會帶來其福利的下降。由此推論,有更多的企業搜集數據,就意味著其福利受到了更大的損害。而如果當有市場支配地位的企業確實可以通過占據數據來對其對手產生封鎖,從而抑制了這些企業開展經營后,就會在同時減少用戶的數據被搜集,從而也能減少其隱私泄露的風險。用通俗的話講,被一家企業搜集數據,隱私泄露的風險將會更小。當然,這只是一種可能的情況。另一種情況是,面對占支配地位企業的數據優勢,那些相對弱勢的企業也會加大數據搜集的力度,從而會對用戶的福利產生更大的損害。但如果這種情況出現,那就說明封鎖效應并沒有真正出現。從這個角度看,封鎖效應的程度似乎是和對用戶福利的直接損傷是反向的,因此如何在實際中權衡這兩種競爭損害的利弊,或許是一個不小的挑戰。

          作為競爭策略的隱私保護政策

          再看第三類問題:作為競爭策略的隱私保護政策。按照傳統的反壟斷案件處理流程,當一個企業被指控其行為涉嫌壟斷時,它通??梢蕴岢鲆恍├碛蓙碚撟C自己行為的合理性。而隨著隱私問題日益受到人們的重視,它當然就成為了大型科技企業用來合理化自己行為的一個重要理由。

          例如,在2020年時,EpicGame和蘋果之間曾經爆發過一次很大的沖突。當年8月13日,Epic為《堡壘之夜》更新了一項新功能,允許用戶以折扣價直接向Epic支付應用內貨幣,從而繞過了一直以來使用的蘋果AppStore支付機制,同時也繞過了30%的“蘋果稅”。作為對Epic此舉的回應,蘋果直接下架了《堡壘之夜》這款熱門游戲。在之后對Epic的指控的回應中,蘋果將維護服務質量和安全作為了理由,而在所謂的質量和安全因素中,用戶的隱私是最為關鍵的一項。蘋果指出,它之所以一直不同意第三方支付渠道接入其系統,很重要的一個原因是這么做可能讓用戶的個人信息和隱私泄露。而自己由于提供了對包括隱私在內的服務質量和安全的保證,因而也需要收取相應的報酬,其高達30%的抽成就是這個報酬的體現。

          如果說,在上述案例中,隱私保護只是作為一個回應原告指控的被動抗辯理由,那么在蘋果和臉書關于iOS系統隱私規則的爭議中,隱私保護作為競爭策略的形象就表現得更為明顯了:在推出iOS14之前,蘋果出于“幫助用戶更好地掌控自己的信息、保護自己的隱私”的目的,推出了一個名為應用跟蹤透明度(AppTrackingTransparency,簡稱ATT)的功能。這一功能要求App必須先向用戶請求權限,才能對其信息進行搜集。蘋果方面要求,在ATT功能推出后,如果有App違反這一規定,在沒有征得用戶同意的前提下搜集用戶的信息,蘋果將對其作出在應用商店下架的處理。很顯然,這個措施的出臺對于像臉書這樣對用戶數據十分依賴的企業是非常不利的。因此蘋果一宣布這個政策,臉書就表示了激烈的反對,并且表明可能會以蘋果公司“濫用其在智能手機市場的權力,強迫應用開發者遵守蘋果自家應用不必遵守的AppStore規則”為由對其進行起訴。

          乍看之下,蘋果這個措施似乎是完全站在用戶一邊,為用戶的利益著想而實施的,但事實上,蘋果的這個決定是在其掌握著應用商店這個單一渠道,并且已經擁有了“聯邦學習”等先進技術的前提之下才做出的。

          蘋果作為應用商店這個關鍵渠道的掌控者,通過隱私政策,再加上一些技術的手段,就可以加深對其平臺內應用商的利潤榨取。因此,盡管從直接用戶的角度看,蘋果的隱私政策確實可以更好地保護其隱私,提升其福利,但是如果從臉書等使用蘋果平臺的App提供商來說,蘋果的隱私政策卻是強化其壟斷的一個舉措,切實對競爭的秩序造成了損害。在這種情況下,保護隱私和促進競爭這兩個目標之間就出現了非常激烈的沖突。

          如何在保護隱私和促進競爭這兩個都十分有價值的目標之間進行權衡,還得要看我們究竟在什么框架下進行思考。如果我們沿著的是臉書宣稱的思路,用反壟斷來考慮這個問題,那么最后的焦點恐怕就是應該如何看待隱私保護政策所帶來的競爭后果。

          不久前,美國天普大學(TempleUniversity)的埃里克·道格拉斯(ErikaM.Douglas)發表了一篇文章,對上面這個問題進行了討論。在道格拉斯看來,如果要在競爭或者反壟斷的框架下考慮隱私保護問題,那么當且僅當隱私保護是可以促進競爭的時候,才可以被視為是合法的。

          他指出,隱私保護政策雖然可能在一定程度上造成平臺對平臺內經營者的損害,但從總體上講,它依然是可能促進競爭的。以Epic和蘋果的爭議為例,雖然蘋果的封閉系統和隱私政策確實在蘋果生態的內部加劇了蘋果對App開發商的盤剝,這是不利于競爭的。但與此同時,這事實上也促進了不同平臺之間的競爭。因為這會讓很多不滿于蘋果規則的應用轉而去安卓或者其他的平臺。這樣,就可以加劇iOS和安卓這兩大系統,以及兩大系統上具有類似功能的App之間的競爭。

          與此同時,道格拉斯還對損害競爭的所謂隱私保護進行了批評。為了對此進行論證,他援引了美國反壟斷歷史上的幾個著名案件。在這些案件中,一些行業協會(如工程師協會、牙醫協會)通常會在協會內部制定一些限制成員彼此競爭的規則,例如禁止成員私自用自己經受的一些案例打廣告。在遭遇類似情況時,這些行業協會就會搬出保護成員或者客戶隱私作為自己的擋箭牌。在道格拉斯看來,這種通過抑制競爭來達到所謂的保護隱私的論點,至少在反壟斷法的框架內是不成立的。

          如何權衡隱私與競爭?這是一個問題

          通過上面的分析可以看到,在數字經濟時代,同時涉及隱私和競爭的問題已經越來越多。由于在傳統上,這兩個問題有著不同的起源,并且在實踐過程中,這兩者也都各自發展出了相關的一整套法律法規體系,因此在遭遇這些問題時,究竟應該如何對這兩者進行權衡和兼顧,就成了一個問題。從已有的幾個案例,如Epic和蘋果的爭議,以及FOC和臉書之間的訴訟看,似乎在反壟斷的框架中處理以上問題是一個各國共同選擇的做法。但這樣一來,如何將隱私納入到傳統的反壟斷分析框架就成了一個新的挑戰。

          盡管關于這一問題,目前還沒有統一答案,但在筆者看來,用合理性原則,比較隱私侵犯或隱私保護造成的利弊,然后根據其凈效應來判定相關行為是否違法應該是比較可取的——畢竟在數字經濟時代,如果完全禁止那些會潛在侵犯隱私的數據搜集行為是很不利于社會發展的,因此“本身違法”的思路應該并不適合于處理這個問題。當然,即使明確了這個大思路,很多細節問題依然是難以處理的。例如,如何計算侵害隱私所造成的經濟成本,或者保護隱私所帶來的經濟收益,又如何將它們和競爭程度的變化進行比較,這些都還需要更多的理論探究。

           

          《比較》研究部主管
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